亿缕阳光｜向上的青年激情昂扬！

其实通过一部法律或法规并不能保证这项行动被转换成法律行动或程序中的行动，还需要转化成执业律师们的伦理观念。

这种惯例一方面可提升党就国家重大决策程序的民主性和科学性，防止决策的失误，另一方面可促进协商民主制度的完善和发展。之后，随着经济的发展和政治的演进，国家越来越强势，社会越来越萎缩，以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。

赋予公民社会以既区别于政治国家，又区别于市场组织的纯社会的涵义。另一方面，国家机关可以通过不断探索和创新，形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导二者辩证统一的做法和惯例，以规范其行为。其三，规范执政党与参政党及社会组织、团体的关系，保障三者的相互合作、相互监督和制约。五是已经形成和正在形成的公民社会规则。注释: [1] 关于软法的概念、内涵和外延，以及软法的特征和一般作用，笔者曾经有专文论述（参见姜明安：软法的兴起与软法之治、完善软法机制，推进社会公共治理创新，分别载《中国法学》2006年第2期和2010年第5期），故本文不再重述。

正是在这样的历史条件下，在规范人们行为，调整社会关系的法规则体系中，国家法和硬法的比重开始逐步降低，作为软法的社会法的比重开始增加。宪法和人大代表法虽然规定了人大的质询和询问制度，但是由于各种原因，一直没有很好和有效地运作起来。这就出现了自由裁量与法治之间的关系严峻问题。

对自由裁量的司法审查标准的探讨，应当走出怪圈。他认为政府拥有广泛的自由裁量权与法治原则相悖。这也是符合有限的司法审查原则和精神的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。

正如韦德所言：议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量。9．行政机关行使裁量权时，违反禁反言原则(例如违背契约或承诺)（an exercise of a discretionary power that constitutes breach of estoppel, such as the breach of representation）。

司法对行政自由裁量的审查始终处于这样的矛盾和悖论之中。值得我们进一步深思的是司法机关对授权问题持何种态度。分析本案争议焦点并得山结论来支持判决。首次使用合理性原则的判倒是1773年李德诉摩克逊(Leader v．Moxon)案。

此外，还有具体行政行为中的自由裁量，比如符合某些条件的可以颁发采矿许可证，但是法定条件中不可能涵盖一切具体条件，因此主管机关可以有自由裁量，决定许可或不许可。参见罗明通、林惠瑜：《英国行政上合理原则应用与裁量之控制》，1995年版，第33页。10.因为立法机关授予的自由裁量权是给予行政机关的，而不是给予司法机关的。是因为法律自由裁量的法律根据大致包括：第一，法律对行为条件的规定比较抽象概括，因而导致对行政行为的适用条件即法律规定的解释上的自由裁量。

现代社会行政权力大为扩张，最为突出的问题就是集中于行政自由裁量的机会日益增多，滥用权力的可能性也与日俱增。显然，立法机关不能无视现代社会的客观需要和趋势。

今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。]8世纪以后出现更多的以合理性原则为基础的司法审查判例，到20世纪初合理性原则发展到相当成熟的程度。

并且关于法律的解释，先例规则也起作用。它是指行政权力侵害人民权益时，虽然必须有法律依据，但必须选择最小的侵害。行政法学者罗明通、林惠瑜合著的《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》一朽，对英国合理原则的发展作回顾分析后，将不合理归纳为以下10项内容，据我的阅读范围，我认为是迄今为止对不合理的表现形式的最为详细的表述，实际上其中大部分也是对不合理的成因进行了分析。尽管国会不得授予立法权……是普遍承认的一条原则(1892年最高法院菲尔德诉克拉克案中陈述)，但最高法院始终确认授权，只是把授权减少到最低限度。22.参见王红霞诉圆城城关镇政府案，载《人民法院案例选》（总第5辑），人民法院出版社1994年版，第197页。事实上自由裁量并不是无限制的，即使从立法机关的本意来讲，至少是不会容忍行政机关恶意行使自由裁量权的。

它注重在实施公权力行为的手段与行政目的之间，应当存在—定的比例关系。但是就其实际运作来看，参审公民没有真正起到参审作用，只是摆出参审的样子。

16.参见陈新民：《行政法学总论》，1997年第6版，第60页。第三，在又发展期，出现新的授权标准，即过度地宽泛授权为违宪。

①在现代社会中，行政自由裁量的必要性大致可归纳为：现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。3．陪审团的任务规定为：对行政案件的事实方面问题负责审查，根据有关证据和行政行为的法律依据，采取投票、少数服从多数方式决定陪审团意见。

司法机关的职责就是作为中立的第三者应一方当事人的要求针对纠纷做出某种权威的判断。由最高行政法院判例中形成的法律原则是法国行政法的重要渊源。比如存在报复性处罚时，就可以认定为不合理。自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性，如果说现代行政法的变化最大的，也就是这种语言倾向愈演愈烈。

比如行政处罚时常见的情节严重的可予以行政处罚，其中情节严重是实施处罚的法定条件，它意味着如果情节不严重，则不得予以处罚。也就是说，如果存在以下情形或条件时，我们可以高度怀疑其合理性，一般情况下均可判断为不合理，认定为滥用职权： 1.当发现：行政主体或行为人在行为当时，明显存在恶意、不诚实的情况时，可以高度怀疑。

最高法院设立专门的判例编纂机构，但判例是否予以公布的决定权属于最高法院审判委员会。司法对行政自由裁量的审查权并不是必然的无需论证而取得的权力。

—般都认为两者有区别，这是没有疑问的，但是它们并不是并列的关系，而是从属的关系，即显失公正属于滥用职权的一种，是对滥用职权的程度的修饰，属明显程度最深的-种，或者可称为严重滥用职权。法院判决称：裁量权的行使并非可得恣意。

14.根据法律委员会有权依他们认为适当的方法去破坏、改变和修复道路。又比如法律规定国家对采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况予以免缴，那么这里的不同情况就给主管行政机关是否决定免缴以一定的自由裁量余地。2．必要性原则是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所必需的度，就是违反必要性原则。10．行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理(或荒谬、暴虐、错误)，以至于任何具有理性之人均不可能如此行使(an exercise of a discretionary power that is so unreasonable, including absurd, outrageous, and wrong, that no sensible person could have so exercised the power)。

  注释： 1.德国法上专指警察行使权力时在授权范围内针对客观的情事，是否以及如何采取行政措施，赋予其决定的裁量权。作为立法机关在授予行政权力的同时，对此究竟持什么样的态度呢?难道立法机关不授予自由裁量权吗? 美国的授权理论问题的最典型也最清楚地告诉我们这个问题的答案。

因为传统法治要求司法对行政的控制是合法性控制，即要求行政活动在法律范围内活动。各级地方人大根据本地情况依程序产生一定数量的陪审预备人员。

实质主义法治在客观上要求执法者应当发挥主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断以方法探寻法律的精神，以最好的方式完成法律的目的。7.[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。